本文以国家工商行政管理总局商标局于2017年1月4日颁布的新《商标审查及审理标准》和最高人民法院于2017年1月10日颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》为契机，结合典型案例和国际条约，再度对位置商标在我国的可注册性问题进行探讨。
位置商标（Position Mark），一般被认为是指位于其指定使用的商品的特定位置，由立体形状、图形、颜色或以上要素的组合所构成的可视性标志。具体而言，又分为立体形状位置商标、图形位置商标、颜色位置商标和组合位置商标。国际上首次明确承认位置商标并将其纳入可注册商标范围的是《商标法新加坡条约》及其实施细则。《商标法新加坡条约》第二条规定：“任何缔约方法律规定可以作为商标注册的标志所构成的商标均应适用本条约。”“本条约应适用于与商品有关的商标（商品商标）或与服务有关的商标（服务商标），或与商品和服务均有关的商标。”《商标法新加坡条约实施细则》的细则三列举了各种非传统商标的种类，包括立体商标、全息图商标、动作商标、颜色商标、声音商标、位置商标等，并指出：“申请书中声明商标为位置商标的，商标的表现物中应当包括能体现该商标在产品上位置的一个视图。商标主管机关可以要求，未申请保护的事项应予标明。商标主管机关还可以要求提供一份文字说明，对商标相对于产品的位置加以解释。”
根据《商标法新加坡条约》第28条第二款规定，只要有十个国家或政府间国际组织向世界知识产权组织交存批准书或加入书，该条约即发生效力。截止到目前，已有46个国家和政府间国际组织交存了批准书或加入书[1]，该条约已经生效。虽然我国曾于2007年1月29日签署了《商标法新加坡条约》，但鉴于全国人大常委会至今尚未批准该条约，因此我国并非该条约的缔约国，该条约不当然对我国产生效力。
一． 我国司法实践处理位置商标可注册性问题的思路
由于我国并非《商标法新加坡条约》的缔约国，因此对于位置商标的可注册性问题，只能回归到我国商标法具体规定。这就涉及到对我国商标法第八条的理解。
我国2001年《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”2014年《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”无论是2001年《商标法》还是2014年《商标法》，皆使用了“任何……标志+包括……”这样的措辞，究竟立法本意的重心在于前半部分“任何……标志”，还是后半部分“包括……”？如果答案是前者，那么商标法第八条就是一个开放式规定，本意为：任何标志均可以作为商标申请注册，而后半部分的“包括……”真实含义是“包括但不限于”，目的只是为了强调文字等那几种标志也不例外。如果答案是后者，那么商标法第八条就是一个限定式规定，“包括”的确切含义是“只能包括”，其后是对可以作为商标申请注册的标志的穷尽式列举，仅限于文字等那几种标志及其组合。除此之外，2014年《商标法》还在文字等那几种明确列举的标志后面加了一个“等”字。这个“等”同样让人浮想联翩，究竟“等”是“等外等”——还包括其他标志？还是“等内等”——就此而已？
而对于位置商标而言，无论是立体形状、图形还是颜色，仅仅是申请商标的一部分，另一部分的必要构成要素是“位置”，只有在特定位置上的立体形状、图形、颜色或是其组合才有可能构成位置商标，而正是这必要的“位置”要素不在商标法第八条所明确列举的那几种要素之内。因此我国商标法第八条对于位置商标到底是接纳还是排斥？这在司法实践中存在不同理解，从而造成对处理位置商标的可注册性问题的不同审判思路。
思路一：商标法第八条所列举的可以作为商标申请注册的标志里包含位置商标，位置商标最终能否得以注册，归根结底还是看其是否具有显著性
在“萨塔公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会关于国际注册第896064号图形商标驳回复审行政诉讼”一案中，原告指出：“申请商标仅由位于喷漆枪把手底部的蓝色盘状标记构成，喷漆枪图形的其它可识别部分不作为申请商标保护。申请商标不单纯是一个颜色商标或三维标志立体商标，而是两者以一种极显著的方式结合而成的‘位置商标’”。对此，一审、二审法院均没有表示否认，而是强调：“申请商标是其指定使用的商品中的一部分，而商品的一部分无论作为三维标志立体商标还是作为颜色商标或者两者的结合申请注册，由于商标属于商品的一部分，往往不会使消费者认识到其为标示商品提供者的标志，因此原则上不具有可以作为商标注册的显著特征，除非能够证明，该标志已经通过使用使消费者能够通过它来识别商品的提供者。”[2]在本案中，法院依据的是商标法第十一条关于显著性的规定来对申请商标进行审查，而没有对申请商标是否符合商标法第八条进行讨论。虽然判决中没有明确采用“位置商标”这一概念，但法院特别指出“申请商标是其指定使用的商品中的一部分”，因而并未对商标图样整体一并进行审查，实际上是认可了位置商标属于可注册的商标类型。
思路二：商标法第八条所列举的可以作为商标申请注册的标志里不包含位置商标，位置商标不具有可注册性
